Il Consiglio di Stato promuove il comportamento della stazione appaltante che che ha suddiviso il punteggio complessivo dell’offerta economica tra prezzo e durata dell’appalto
Ai fini dell’aggiudicazione di un appalto di lavori l’elemento tempo costituisce un parametro di valutazione dell’offerta che attiene al profilo economico. Appare quindi corretto il comportamento dell’ente appaltante che in sede di disciplinare di gara ha specificato la previsione contenuta nel bando che attribuiva un punteggio complessivo all’offerta economica, suddividendo tale punteggio tra il prezzo e il tempo di esecuzione.
Sotto altro aspetto, la formula matematica utilizzata nel disciplinare per determinare il punteggio da attribuire all’elemento tempo non può essere interpretata in maniera da modificarne il contenuto, in quanto un’operazione di questo tipo finirebbe per alterare i presupposti sulla base dei quali i concorrenti hanno formulato la loro offerta, con conseguente violazione dei canoni di trasparenza, lealtà e correttezza che devono ispirare l’azione amministrativa.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. III, 16 aprile 2024, n. 3464, con una interessante pronuncia intervenuta in relazione a un contenzioso complesso.
Il fatto
La Regione Campania aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di costruzione di un complesso ospedaliero. In un primo momento, la selezione aveva portato all’individuazione della migliore offerta presentata da un raggruppamento temporaneo di imprese, cui era stato attribuito un punteggio totale sulla base dei parametri indicati nella documentazione di gara: offerta tecnica, offerta economica e offerta tempo.
Successivamente la commissione di gara modificava la graduatoria, individuando quale migliore offerta quella presentata da un consorzio, precedentemente secondo classificato. Tale modifica era dovuta a una rivisitazione del punteggio relativo all’offerta tempo. Infatti, mente in un primo momento la commissione aveva assunto quale parametro di valutazione il valore assoluto del tempo, calcolato quindi in giorni naturali e consecutivi, in un secondo momento la stessa ha considerato – sulla base di una più attenta lettura della formula matematica contenuta nel disciplinare per l’attribuzione di questo specifico punteggio – il valore del ribasso, desumibile dal raffronto tra il tempo a base di gara e il tempo offerto.
Ciò ha comportato una diversa attribuzione del punteggio relativo all’elemento tempo, che a sua volta ha modificato gli esti della gara, nel senso che l’offerta del Consorzio – precedentemente seconda in graduatoria – è diventata la migliore offerta.
La stazione appaltante ha quindi proceduto all’aggiudicazione a favore del Consorzio. Tale aggiudicazione è stata impugnata dal raggruppamento temporaneo, secondo classificato nella graduatoria rivisitata. Secondo il ricorrente, la corretta interpretazione del disciplinare di gara avrebbe dovuto comportare che il calcolo del punteggio relativo all’offerta tempo andasse operato sulla base del criterio originariamente seguito dalla commissione, e cioè considerando i giorni naturali e consecutivi di esecuzione, e non il ribasso sul tempo posto a base di gara.
Inoltre, lo stesso ricorrente sollevava anche la questione del contrasto tra il disciplinare e il bando. Quest’ultimo infatti assegnava un punteggio complessivo all’offerta economica, senza prendere in considerazione in maniera specifica l’elemento tempo. Di conseguenza, la previsione del disciplinare che attribuiva un punteggio separato all’elemento tempo, scindendolo dall’offerta economica complessivamente considerata, doveva ritenersi illegittima, in quanto in contrasto con il bando. Il ricorso principale veniva respinto dal Tar Campania, che tuttavia accoglieva i motivi aggiunti, disponendo l’annullamento integrale della gara. Contro la pronuncia di primo grado, proponevano appello al Consiglio di Stato tanto il ricorrente originario (il raggruppamento temporaneo) che l’aggiudicatario (il consorzio).
La questione pregiudiziale
Il consorzio aggiudicatario ha in primo luogo contestato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto tempestivo il ricorso e in particolare i motivi aggiunti proposti dal ricorrente. Secondo il consorzio, la previsione del disciplinare che consentiva l’attribuzione di un punteggio separato all’offerta tempo avrebbe dovute essere immediatamente e autonomamente impugnata. Al contrario, il ricorrente l’ha impugnata unitamente al provvedimento di aggiudicazione.
La tesi del consorzio si basava sul fatto che – secondo la sua prospettazione – la previsione del disciplinare incideva sulla possibilità dei concorrenti di presentare un’offerta correttamente elaborata e formulata in maniera consapevole. Di conseguenza, tale previsione doveva considerarsi immediatamente lesiva degli interessi propri del ricorrente, e quindi da impugnare necessariamente entro trenta giorni dalla pubblicazione del disciplinare.
Il Consiglio di Stato ha respinto questa obiezione. Ha infatti ricordato che secondo un principio giurisprudenziale già affermato in passato, il criterio di valutazione delle offerte e la formula matematica indicata per l’attribuzione dei punteggi non hanno carattere escludente, a meno che non rendano impossibile in termini assoluti la stessa formulazione di un’offerta. Nel caso di specie non ricorre questa ipotesi, in quanto la previsione del disciplinare oggetto di contestazione comporta solo un effetto sull’attribuzione dei punteggi, ma non impedisce la formulazione di un’offerta consapevole. Di conseguenza, la relativa impugnazione deve avvenire unitamente al provvedimento di aggiudicazione che ne fa applicazione, e che concretizza l’effettiva lesione degli interessi del concorrente.
L’elemento tempo: la formula di attribuzione del punteggio
Venendo al merito, la questione centrale sollevata davanti al Consiglio di Stato da entrambi i soggetti che hanno proposto appello riguardava il punteggio attribuito alle due offerte in relazione all’elemento tempo. A questo proposito, il giudice amministrativo ricorda che il disciplinare di gara conteneva una specifica formula per l’attribuzione di tale punteggio.
Secondo il raggruppamento temporaneo – che non era risultato aggiudicatario a causa del ricalcolo del punteggio relativo al tempo – la formula andava interpretata nel senso di premiare con il punteggio più alto l’offerta tempo che risultava più conveniente in termini assoluti (numero di giorni naturali consecutivi per l’esecuzione dei lavori) e non in termini di ribasso sul tempo posto a base di gara. Di conseguenza, secondo il ricorrente, il Tar Campania avrebbe dovuto rettificare la formula matematica indicata nel Disciplinare per applicarla nell’unico modo coerente con la sua ratio. Tale rettifica si sarebbe risolta nella rivisitazione di una “svista redazionale” in cui sarebbe incorso l’ente appaltante, cioè nella correzione di un mero errore materiale.
Questa prospettazione è stata respinta dal Consiglio di Stato. Quest’ultimo ricorda che l’intervento sull’errore materiale presuppone una correzione fondata su elementi certi e non interpretabili, tali da rendere la soluzione conseguente a detta correzione l’unica logicamente accoglibile. Detto altrimenti, si può configurare l’errore materiale – come tale suscettibile di correzione – solo nel caso in cui tale errore sia rilevabile con immediatezza e in termini oggettivi, senza necessità di alcuna operazione interpretativa.
Nel caso di specie non ricorre questa condizione. La formula indicata non presenta infatti indici di manifesta evidenza in merito alla prospettata erroneità, sia per il suo contenuto testuale – chiaro e non equivocabile – sia per le criticità applicative che deriverebbero da una diversa lettura della stessa. Ne consegue che la rettifica della formula comporterebbe un cambiamento postumo e ingiustificato dei presupposti su cui i concorrenti hanno operato le loro valutazione per formulare le offerte, con violazione dei canoni di trasparenza, lealtà e correttezza cui deve essere ispirata l’azione amministrativa che si produrrebbe qualora fosse alterata la regola di calcolo del punteggio dell’elemento tempo.
L’elemento tempo ai fini dell’aggiudicazione
Sotto un diverso profilo, il raggruppamento temporaneo non aggiudicatario ha contestato l’illegittimità della previsione del disciplinare che attribuiva un punteggio pari a un massimo di 5 punti all’elemento tempo. Secondo il ricorrente vi era un’evidente difformità di questa previsione rispetto ai contenuti del bando, in cui l’elemento tempo non era preso in considerazione come parametro autonomo, essendo indicato il solo elemento prezzo cui era attribuito un valore ponderale pari a un massimo di 20 punti. In sostanza, l’elemento prezzo sarebbe stato illegittimamente introdotto per la prima volta dal disciplinare, attraverso una ripartizione del punteggio dell’offerta economica – pari a 20 punti – attribuendo 15 punti al prezzo e 5 punti al tempo.
Il Tar Campania aveva respinto questa censura – già sollevata in primo grado – affermando che la previsione del disciplinare non si configurava come una modifica del bando, quanto piuttosto come una sua specificazione o integrazione, pienamente consentita, considerando che il tempo va ritenuto una delle espressioni del prezzo. Vi è infatti una stretta correlazione tra i due elementi, tenuto conto che a un minor tempo corrisponde normalmente un prezzo più basso.
Questa affermazione è stata contestata in sede di appello. In particolare, il raggruppamento temporaneo appellante ha evidenziato come il tempo non possa configurarsi come un’espressione del prezzo, riguardando il profilo qualitativo dell’offerta. Inoltre, non appare corretta la correlazione indicata dal giudice di primo grado, posto che a un minor tempo non corrisponde normalmente un prezzo più basso bensì un prezzo più alto, tenuto conto del maggior impiego di risorse che a sua volta produce un incremento dei costi.
Il Consiglio di Stato ha respinto anche questo motivo di appello, confermando sul punto la decisione del giudice di primo grado. Al riguardo, ha richiamato la giurisprudenza prevalente secondo cui la riduzione dei tempi di esecuzione dei lavori rappresenta un elemento di valutazione di carattere economico, che come tale non deve peraltro essere conosciuto al momento della valutazione dell’offerta tecnica. Ciò è confermato anche dalla prospettazione del ricorrente che – sia pure per giungere a conclusioni opposte a quelle accolte dal Tar Campania – ammette l’esistenza di una stretta correlazione tra tempi di esecuzione e prezzo dell’appalto.
La naturale conclusione è che per il Consiglio di Stato è pienamente legittima la scelta dell’ente appaltante di estrapolare in sede di disciplinare il punteggio da attribuire all’elemento tempo rispetto a quello da attribuire all’elemento prezzo, risultando tale scelta come una naturale specificazione di quanto previsto dal bando e dovendosi quindi intendere tale rimodulazione come riferita a una matrice omogenea.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”